摘要

通过样本分析，目前司法机关存在着套路贷案件治理的诸多困境。本文拟通过对浙江省1085名被害人的实证调研，结合其中的典型案例所涉及的刑法理论展开深入研究，期望能有效破除目前套路贷治理的现实困境。首先明确套路贷犯罪的核心在于虚假的债权债务关系，同时通过梳理套路贷的犯罪模型，针对不同阶段的行为特点，以刑法教义学检视套路贷案件各阶段的可罚性，同时结合民法理论中的请求权基础，准确把握非法占有目的的认定区分罪与非罪。同时，也应当坚持积极主义刑法观，对套路贷犯罪中的预备犯进行有效规制；对群体性套路贷犯罪中的行政犯应当摒弃“结果主义”，以期从实体法上坚持法秩序统一原理；在程序法上反思“重刑主义”思维，通过整合执法资源、结合刑事诉讼程序建立立体式的追赃挽损制度等，充分完善我国套路贷犯罪刑罚治理体系。

关键词

（一）套路贷治理之困惑

套路贷是由民间借贷分支演化而来的犯罪行为，主要着眼于防范意识弱、资金稳定的年轻群体。由于无孔不入的消费主义观念引导，年轻群体月均消费支出在过去十年中成倍数增长，消费需求也随着攀比、猎奇和虚荣心不断扩大，故此类套路贷网贷公司的主要业务目标就是年轻冲动的消费群体。虽然2017年我国已出台相关文件禁止校园贷业务的开展，但是数据表明，被封杀的网贷公司和嗷嗷待哺的年轻人群体又转向新的小额贷业务。以浙江省为例，用“套路贷”为关键词在裁判文书网检索后得到的结果表明，虽然2017年由于政策[1]的出台相关案件数量有所减少，但是2018年后此类案件的数量亦在稳步增长。截止2020年12月，浙江省办结套路贷案件已达401件之多，全国也已累计办结1205件套路贷案件，套路贷治理形势仍然不容乐观。

要破解“套路贷陷阱”，必须在现有司法体制内对借贷需求合理引流，同时严厉打击套路贷中的黑恶犯罪行为。要构建合理的规制路径，就必须坚守入罪门槛，回应刑法的谦抑原则，保护被害人的合法权利，因此只有综合考量多方利益主体需求的方法，才能保证其较好实施与实现其应然目的。目前，司法机关在治理套路贷的过程中就出现了“罪与非罪区分难”“诈骗成为套路贷口袋罪”等一系列问题，因而，如何把握“套路贷”的本质以及通过刑法教义学分析各套路阶段的具体行为，成为了目前治理“套路贷”中亟需解决的难题。

（二）套路贷案件定性争议较大

非法占有目的系行为人的主观罪过，根据犯罪论通说，不能根据主观罪过逆推判断具体的犯罪行为及其法益侵害性。其中最关键的一点就是，套路贷案件中，被害人因欺骗行为陷入错误认识以及因错误认识处分财产是诈骗罪的重要不法要素。但是在实务当中，被害人是否产生错误认识是难以认定的，经常是被害人对部分的债权债务关系存在真实认识，极少有网贷公司与被害人的借贷关系是完全不合法的。比如有部分被害人在报案后也指出其对存在“砍头息”等套路行为实际上是知情的，仅仅是因为自己对具体内容的错误判断导致财产损失，这也表明很难单纯地凭借犯罪嫌疑人提供的证据来审查判断是被害人自愿给付或是另有隐情。

从本次调研情况来看，关于合同及其具体交易方式的查阅，有近半数被害人会选择仔细阅读，对贷款利率和担保情况也都有一定程度上的了解，故并不能机械地推定在套路贷案件中被害人对有关套路均产生了错误认识，以致最终发生错误适用罪名的结果。

所以在被害人已经认识到并掌握行为人的套路时，就不存在诈骗罪所要求的错误认识，自然也不会基于此错误处分财物。那么，该种情形原则上必然不能构成诈骗罪。而且即使被害人在借款时有认识错误，其通常也知道自己实际拿到的金额是少于实际借款金额的。据此，该种行为显然不可能成立诈骗罪，这也表明以非法占有目的为主要着力点来判断案件是否成立套路贷，极易忽视被害人因素的出罪意义，最后使得评价结果违背罪刑法定原则。故应当重新审慎分析套路贷的行为构造，明确套路贷犯罪与民间借贷违法行为最本质特征。

1. 罪与非罪的界限模糊

《浙江省关于办理套路贷刑事案件的有关意见》中指出，存在非法占有目的是套路贷区别于合法民间借贷的主要特征。但是，实务中实际上往往难以从主观罪过反推具体的行为类型，此种做法极易落入主观入罪的窠臼。比如虽然在认定非法占有目的的侵财类犯罪司法解释中已经规定了几种具体的推定行为人具有非法占有目的的类型，[1]但是在实务操作中对具体案件的定性仍然难以操作，比如行为人改变资金用途、逃避债权人催收、拒不交代资金流向等行为是否一律推定为存在非法占有目的，在具体个案上适用仍然存在较大争议。

在司法实践中由于套路贷的民事外观具有极强的迷惑性，很多案件往往出现难以认定非法占有目的的问题，其中主要包括：（1）合法证据支持借贷关系存在，例如二者借贷时都会存在形式上真实的双方签字的借贷合同、资金来往记录等，足以证明借贷关系的存在。实践中，不少套路贷案件的被害人对双方约定的虚高债务、高额违约金及苛刻的违约条款等在签订协议时往往有认知（如甲向乙借款10万元，但扣除保证金、服务费等之后只到手8万元，却出具借条20万元，还被要求配合制造20万元的银行资金流水。后甲因未能按时还款违约，乙拿着借条向甲追讨，甲偿还了20万元）。（2）阴阳合同与隐藏行为，比如2019年兴起的“由公司员工代替网贷公司同被害人签订借款合同”的新套路，该套路中表面上存在的合同是由员工以自然人身份与被害人签订的，但实际上借款金额与有关材料仍然由公司控制。这就导致了侦查机关很难发现被隐藏的真实套路贷行为而仅认定为普通的借贷关系。（3）非法占有目的产生时间难以认定。如在某些情况下，网络贷款公司的财产或金钱在交付被害人之前可能没有非法占有的目的，也没有使用欺骗手段使被害人产生误解，而是在合法取得财产之后，以非法占有为目的，以虚假事实或隐瞒事实真相的方法，拒绝支付。其实，该类问题归根到底不只是非法占有目的的认定问题，而是套路贷千变万化的复杂套路常常“乱花渐欲迷人眼”，扰乱了实务人员的判断思路，那么明确的梳理分析方法必须在对套路贷一般行为模型分析的基础上，结合各个阶段各个行为的特征，以一般到个别的规律逐个分析，才能更好地把握破除套路贷犯罪的合法外衣的方法。

2. 个别罪名口袋化适用加剧

区分相近罪名、掌握此罪与彼罪的界限也是罪刑法定原则的具体要求。但是近年司法机关在处理套路贷有关案件时，往往会陷入“套路贷即诈骗罪”“群体性套路贷案件先入为主地认定非法吸收公众存款罪”的怪圈。为了进一步证实该现状的存在，笔者将选取的案件样本扩大至全国范围内，以收集的2331份案件样本[2]进行分析，结果显示，在立案阶段占比最多（高达66%）的诈骗罪案件，被生效裁判终局定性的却只占比52%，占比足足下降了14%；而非法吸收公众存款罪也作为认定数量第二多的罪名紧随诈骗罪之后（见图二、图三）。

首先，随着刑事诉讼程序的推进，我们可以明显发现，诈骗罪的占比不断下降，其他关联罪名的占比也相对应地增加，固然其中有其它程序与新事实、新证据等因素作为变量干扰，但是这就可以从该份样本的变化中窥见司法机关中部分实务人员在面对套路贷案件定性的时候存在一定的思维惯性，即在处理案件时定性为套路贷然后直接得出构成诈骗罪的结论。概言之，“只要是套路贷就构成诈骗罪”的观点，是缺乏罪刑法定主义观念的典型表现，司法工作人员不能以‘套路贷’概念取代刑法规定的犯罪构成。

实际上，在不少被定性为“套路贷”的案件中，当事人的行为都不符合诈骗罪的构成要件，主要是不存在诈骗罪所要求的实行行为。多数借款人在向公检法机关报案时会说：“我们没有被骗，我们对合同的具体情况还是很清楚的，我们报案是因为受不了催债行为。”对于该类案件，就不应当机械地推定借款人因为错误认识而受到财产损失，固执地认定成立诈骗罪。如果这些行为有财产侵害性和人身侵害性，就有独立评价的余地。因此，有必要充分厘清各构成要件，辨明以虚假债权债务为核心的套路关联行为的财产侵害性，比如第一种类型主要表现为被害人由于缺乏相关法律知识轻信网贷公司，并不知晓合同有关的保证金、砍头息等，又签订了虚高的借款合同，符合诈骗罪的行为模型，故该类情形很明显应当以诈骗论处。而在第二种类型中，被害人对表面的借款金额是有实际认识的，但是网贷公司在通过一系列“套路”操作后最后得出的应还款额往往超出被害人认识和交易习惯许多。如深圳的一起案例中，被告人成立公司招揽贷款信用不好的借款人，通过下属工作人员交替转账的方式，制造虚高的借款金额并以银行流水的形式记录下来，最后将虚高部分转回到公司员工个人账户，最后通过一系列威胁、恐吓的行为逼迫被害人支付高额本息与违约金。对于这种情形，学界一般存在处分意识不要说与处分意识必要说，本文支持处分意识必要说的观点，认为应当不属于诈骗罪，由于被害人被引起了错误认识，其对客观处分的虚高金额内容是不存在处分意识的，故应当根据实际手段区分，采取暴力胁迫手段迫使被害人签订合同的为抢劫罪或者敲诈勒索罪，采取平和方式转移财物占有的定盗窃罪，以避免对类案的刑

法评价不充分的结局。

（三）刑事治理优先的思路偏差

目前，在互联网金融乱象刑事治理优先的政策导向下，罪刑法定让位于维稳需求，在群体性套路贷案件中，非法吸收公众存款罪的“口袋化”适用加剧，由此也催生了行政执法监管惰性，形成金融创新寒蝉效应。首先，与金融创新产品相关的经济犯罪的案发经过颇为反常，“结果主义”现象明显。

以套路贷为例，这类案件的案发形式通常包含两种情况（见上表）：一是因资金链断裂，无法还本付息，投资人集体报案、信访，公安机关立案侦查，二是套路贷平台实际控制人被投资人围堵追债，迫不得已向司法机关投案。其次，在进入诉讼或者行政程序后，也有部分套路贷案件由行政监管机关和民事诉讼中的公职人员发现，并依法移交刑事程序办理。但从本次调研的样本来看，这种看似完美，充满理想主义色彩的程序衔接体系构建在实际操作中往往会沦为空中楼阁，在与被害人的交谈中，他们普遍都认为行政机关办事效率低下，不利于自己的被骗资金追回，不如“一步到位”地向公安报案。由此我们可以看到，其实恰好是在公权力机关的部分思维误区和民众共同的推动下，重刑主义和结果论思维才有了不断滋生发芽的土壤。

套路贷通常涉嫌的非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名系典型的行政犯，即以违反前置性的行政经济法规为前提的法定犯，此类案件常规的案发方式即由监管机构移送司法机关（行、刑竞合与衔接）却极少出现在互联网金融犯罪领域。这种反常的案发方式，恰恰是刑事司法运作逻辑由“最后手段”转变为“手段优先”的客观表征。只要不出现资金断链，投资人就不会报案，只管“闷声大发财”，监管机构对于互联网金融行业内的野蛮生长、不合规经营等乱象保持沉默，不轻易捅破，表面上就相安无事；反之，一旦发生兑付风险而引起重大舆情事件或者造成局部地区社会波动，公权力机关首先想到是“重疴下猛药”，罪刑法定往往让位于维稳的政治需求。入罪与否的关键标准在于资金链断裂引发的政治风险，构成要件限制机能因之阙如。其次，近年来非法吸收公众存款罪一马当先地扮演着打击互联网金融视域内民间融资急先锋的角色。而非法集资的核心内涵与本质特征在于未经依法批准，以高息为诱饵，向社会公众募集资金。但是当前司法机关依据司法解释所规定“四性”（非法性、公开性、利诱性和社会性）认定非法集资有机械司法之趋势。司法人员很少反思行、刑之间的位阶关系以及两者目的、立场、性质的差异。当前，对互联网金融乱象的治理，呈现刑法与行政法顺位倒置、功能错位的现象，甚至可以说是行政法与刑法功能错位的典型样本。

在刑事治理优先的背景下，行政规制不足，行政法规立法供给与行政监管输出与互联网金融井喷式发展相脱节，这就导致大量的新型互联网金融企业的经营行为不但于是无据，而且很难建构理想的合规制度自我纠偏。其实，国家其实并没有给非金融机构建立起一套完善的社会融资的行政许可体系。例如P2P网贷平台，根据有关规定只能充当信息中介平台，但即使严格按照中介机构模式为资金供需双方牵线搭桥，提供点对点的信息服务，也一直没有发放牌照的实际要求 ；私募基金公司尽管事先批准，但是具体的基金产品实行事后备案制；股权众筹也因私募的互联网化，冲击了传统的公募与私募的界限。因此，对于此类套路贷案件中的行政犯，就有必要对其行政要素进行进一步的限缩解释，杜绝肆意入罪的风险。

“套路贷”的争议问题本质就是民事、行政违法行为与犯罪行为的界限问题，在这种灰色地带的处理上，按照刑法和其他部门法的制裁顺序，传统观点经常采用刑法后置于其他法律的观点，认为刑法是公民和公共行政法律利益的终局保护工具。虽然目前我国一直在呼吁刑法适用的谦抑性的回归，但也不应当矫枉过正，丧失刑法惩治犯罪的功能，提倡积极主义刑法观的付立庆教授认为：“对于刑法之外的其他法律手段或者社会调控手段虽然也需要期待，但却不能过度倚重、依赖。” 在我国社会规则和规范意识尚未完全成熟的时期，如危险驾驶罪等抽象危险犯入刑后，可以很明显地发现此类犯罪的发生率显著下降，这也说明了刑法打击犯罪、维护秩序的工具价值。故应当明确刑法在规制对象和标准上的独立性，以严而不厉的态度，坚持罪刑法定原则积极规制套路贷等具有民刑边界模糊性的经济犯罪。

（一）套路贷的行为模型的实证调研分析

为了更好地化解套路贷治理困境，需要归纳出套路贷的一般行为模型，并且就各个阶段的行为特点进行针对性的措施防控，本文通过走访省内公检法机关及网贷平台，以问卷调查方式选取了浙江省内1085名被害人，共计687件案件样本集中进行归纳整理，我们认识到根据网贷公司不同时期的行为手段，可以将一般情形下的套路贷模式分为四个不同的阶段：（1）虚增债务阶段，（2）以贷还贷阶段，（3）暴力侵占阶段，（4）虚假诉讼阶段。当然，根据裁判文书的整理分析发现，大多数套路贷案例并不完整经历这几个阶段，但是也有如温岭“4.26特大网络套路贷”案这样涵盖四个阶段的重大疑难案例。

1.套路贷准备阶段行为的预防必要性

套路贷案件中一个典型的特点就是会利用前期设下的众多陷阱，一步一步引诱被害人陷入最终的困局，故有必要归纳套路贷模式前阶段的处罚必要性，寻求刑法规制前置以预防套路的展开，当然，也不能矫枉过正，动摇刑法的谦抑性。

首先，在虚增债务阶段，犯罪嫌疑人经常在网络借贷平台等传播低息、无抵押担保、快速贷款及其他作为诱饵的业务，这些低息快速的噱头经常会吸引一大批被害人。而当被害人上了圈套后，网贷公司就会以“交易习惯”等虚假理由，引诱被害人基于对借款内容或者模式的错误认识签订虚高债务的协议，或者以各种虚假的信用记录、不雅照片等方式迫使被害人签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议。除了手续费、保证金等迷惑性低的虚增债务方式外，网贷公司通常会采取更加具有迷惑性的手段来使具有防范意识的被害人陷入更深的圈套。最常用的两种方式就是“砍头息” 与“差额本息计算法” 。“砍头息”即借据或合同记载的数额大于实际借款的数额。而“差额本息计算法”则是变相提高了借款利率（如表四），以借款24000元、月利率2%、一年内还清为例，正常的计算方式是先息后本付款或者是在一年后一次性结清本息，应还本息为5760元。但是网贷公司利用被害人对有关知识的欠缺，通常会让学生在第一个月还利息和本金，但第二个月在应还本金减少时，利率却并未降低，故实际上学生仅仅使用了13000的本金，却要支付24000元本金的利息。这就导致了网贷公司实际给出的利率其实是远超法律规定的高利贷。

可以看出，在虚增债务阶段中犯罪团伙的行为主要集中在“欺骗签订”和“强迫签订”两类上，有实务中的观点认为此种行为没有现实地侵夺被害人的财产，故不能作为财产犯罪的实行行为处理。那么该阶段的行为是否就盖然地不具有刑罚处罚性？本文认为，该阶段实际上可以成立虚假诉讼罪、诈骗罪和敲诈勒索罪等罪的预备犯，如欺骗和胁迫被害人签订的虚假凭证，在某些特定场合可以产生足以使被害人产生心理恐惧交付财物或者保障虚假诉讼侵夺财物的顺利进行。虽然对于预备犯的可罚性问题，原则上应当进行严格的限制解释，处罚犯罪预备是属于极为特殊的情形，尤其是侵财类犯罪中只有具备严重情节的预备行为才值得科处刑罚。但是本文认为套路贷案件中的虚增债务行为具有刑法的一般预防必要性。在实践中，行为人一般会对多个目标使用类似相同的套路，而当针对某被害人的不法催债的行为被控告的时候，其他被害人可能还正处于被欺骗引诱签订虚假贷款凭证的阶段。在此种情形下，行为人的骗取他人签订虚假贷款凭证的行为也可以相对应地被评价为刑法意义上的抽象风险。既然预备行为与实行行为在客观上属于手段和目的的关系，套路贷案件中虚假贷款凭证的意义在于使他人陷入错误认识，所以存在作为诈骗罪预备犯予以处罚的余地，近年来实践中处理经济犯罪时常常存在类似预备犯处罚正当性问题，本文也将在下一部分展开论述。

而接下来以贷还贷阶段的具体行为通常表现为“虚假给付”和“恶意垒高金额”。在虚增债务获取有关借款凭证后，网贷公司往往通过失联、手续繁琐的方式阻止还款。当被害人未能按时偿还贷款并造成合同违约后，在线贷款公司的工作人员将要求被害人以违约的名义偿还贷款单上的虚高贷款额。当被害人无法偿还债务时，网贷平台会恶意地帮助推荐其他同类型的贷款公司或其关联公司进行恶意垒高贷款金额。在此周期中，被害人的借贷金额成倍增加，但尚未获得本金的实际金额。

从宏观来看，以贷还贷阶段似乎与前一阶段同样属于套路贷犯罪的未完成阶段，具有一般预防的必要性。但是本阶段一个突出的行为特点就是行为人会采取虚假给付一定的金额来掩饰套路贷的行为本质，故理论与实务中对该笔金额的定性常常产生争议，即行为人对该笔给付是否享有民法上的返还请求权。本文认为，影响该种给付定性的因素主要有以下考量：（1）作为犯罪工具；（2）作为犯罪所得与收益；（3）欺诈合同中的返还请求权。首先，该笔给付系套路贷中行为人掩饰虚假债权债务关系作出，但是尚未对被害人财产产生紧迫的法益侵害可能性。如有学者指出，金钱是基本的生存资料，其作为犯罪工具的条件应限于对实行行为有直接作用力的场合。故也只能作与前述行为类似的预备犯处理考量。第二，既然该笔给付系出于恶意增加借款金额的非法占有目的，那么基于《刑法》第64条的考量，犯罪及其所得收益应当返还给被害人。故基于《刑法》强行法的规定，民事法律关系上行为人的返还请求权自然消灭。第三，此种虚假给付的行为民法上应当定性为欺诈，根据《民法典》第157条之规定，民事行为被撤销后，有过错的一方向受损失的一方承担赔偿责任即可，并不必然丧失返还请求权。故对于该阶段的非法给付行为应当具体分析，一般情况下可以以预备犯论处。

2. 套路贷实行阶段行为的入罪考量

网贷公司的具体索债方式包括暴力与软暴力索债两种方式。以2017—2020年浙江省套路贷案例为样本，可以分析得出网贷公司在对被害人讨还虚高债权时，大多数（88%）都采取了软暴力手段。即通过欺骗、引诱、威胁等方式使被害人受骗或基于精神恐惧被迫交付财物；但是也可以从样本中看出，还是有12%的案例中网贷公司采取了更加极端的暴力手段侵财（见图四），比如使用非法拘禁、故意伤害等暴力手段，给被害人带来了巨大的伤害，也对社会秩序造成了十分恶劣的影响。

除此以外，实践中遇到较多的难题是软暴力中同时存在胁迫与欺骗性质时应当如何处理。我国刑法理论对欺诈与勒索并存的定性问题主要有三种观点：“独立定性理论”“竞合理论”“具体分析理论”。笔者之所以支持“竞合理论”，是因为当一个行为违反了多项罪名时，应当通过想象竞合来判断。不能因为被害人产生了恐惧心理就否认其基于认识错误处分财产的行为。张明楷教授也举出冒充警察抓嫖的例子来证明“竞合说”的正当性，“行为人冒充正在执行公务的人民警察抓嫖、抓赌，没收嫖资、赌资的行为构成犯罪的应当从一重罪处罚。” 具体到套路贷案例中，当被害人既相信了虚假的借款事实又因恐吓等行为交付财物的，应当根据诈骗罪与敲诈勒索罪想象竞合择一重来定罪处罚（见图五）。

而在最后的虚假诉讼阶段，由于带有国家公权力色彩，虚假诉讼往往是对被害人最有震慑力的手段。网贷公司提起的民事诉讼中会展示虚假合同等表面证据，若法官对此不进行实质分析，这些证据将构成受害人已获得全部预期金额并到期未清偿的事实。不仅如此，许多网贷公司还会组成法务部门为其出谋划策。如果现实中法官仅对原告提供的证据进行简单的形式审查并作出判决，那么被害人就会因此背负巨额债款，网贷公司只需要申请法院执行即可完成对被害人财产的侵占。该行为符合我国刑法中虚假诉讼罪的客观表现，即以故意制造的“合法证据”证明债权债务关系，通过虚假民事诉讼，欺骗法院作出判断，最终非法占有他人财物。该行为在触犯虚假诉讼罪的同时也触犯了诈骗罪，应该根据想象竞合的处断规则选择重罪处罚。

而在实践中遇到较多的问题是，部分观点认为“以虚高金额合同提起民事诉讼”这一行为不属于刑法意义上的“胁迫”， 因为从行为表面来看放贷方是基于合法的请求权提起的诉讼，认定为侵犯财产罪中的“胁迫”会导致刑法过度的干预。笔者认为对于该情形应当作具体分析，敲诈勒索罪的核心在于是否现实地使被害人产生恐惧心理，与胁迫内容自身的违法性则无内在联系。实际上，在现实校园中仍有许多大学生对基本的法律知识不甚了解，从而轻信网贷公司所谓的“打输官司会留下案底，不利于就业”，而在诉讼中或执行阶段基于恐惧心理主动交付财物，故在此种情形下网贷公司也触犯了敲诈勒索罪。

（二）套路贷犯罪的本质是虚假债权债务关系

通过总结归纳套路贷的典型行为模型，我们可以窥见套路贷犯罪的行为完全是围绕着“如何成立虚假债权债务关系”所展开的（前两个阶段是为了让被害人陷入虚假债权债务关系的圈套，后两个阶段则是利用这一虚假关系进行侵财行为）。虽然实务中出台的指导意见大多认为“非法占有目的”是套路贷犯罪的最典型特征，但是根据阶层犯罪构造体系，不能先考察行为人的主观罪过模式（即非法占有目的），再判断客观犯罪行为模式。就像张明楷教授认为：“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。” 究其根本，责任是对违法的责任，只有在肯定了违法之后，才能判断行为人对违法是否有责任。虽然存在没有责任的违法，但不可能存在没有违法的责任。客观主义的立场要求我们在认定犯罪必须从客观到主观，先不法后责任。如果单一地认定非法占有目的是套路贷犯罪的本质特征，那么司法中就会以主观犯意倒推客观行为，极易发生有罪推定，产生违反罪刑法定和程序正义的现象。

故本文认为，明确套路贷犯罪的本质应当从“是否存在真实债权债务关系”入手。首先，套路贷犯罪主要集中在侵财类犯罪，其次再是伴随着关联的侵犯人身、破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，故应当着重分析套路贷模式对于财产犯罪所保护法益的分析，即“套路”通过虚构债权债务侵犯了被害人的财产所有权。也就是说，只要放贷一方实施了“套路”（即仅虚构了部分债权债务）并且造成了被害人财产损害结果，自然就能推定行为人具有与之对应的主观罪过。另一方面，即使索债行为形式上符合敲诈勒索等罪的构成，也可能以权利行使、主观罪过的缺乏进行出罪。归根到底，判断一种借贷关系是否属于套路贷犯罪的情形，首先要考虑的就是是否具有合理的阻却违法性事由，例如在被害人对套路贷中的虚高本息有真实认识的场合，当然可以推定虚高部分的金额是具有被害人同意的。所以司法机关在处理套路贷相关犯罪时，应当首先围绕是否存在真实债权债务关系展开定性判断。 

对此本文选取了一件套路贷无罪的案例 与典型的套路贷犯罪进行对比分析，以进一步阐明两者的界限。在第一起案例中，法院认为被告人在收到许焘5.5万元借款的当日，取现1.5万元（包括了第一个月20％的利息和“下户费”）存在“砍头息”的情形，结合之后向指定第三人清偿的串通行为，应当认定为套路贷犯罪。而法院在二审判决中认为：“李正孚实际收取了许焘出借的款项，目前提供的证据不足以证明第三人与许焘存在恶意串通的情形，合同约定年利率高于36% 亦不足以证明其实际支付了高额利息。综上，根据现有证据，不支持本案属于套路贷情形。”由此可以得出法院二审改判无罪的关键就在于虽然有约定高额利息，但尚无虚构债权债务的行为，其余证据也无法证明非法占有目的的存在。而在曹某一案中，虽然其设立的校园贷平台与学生签订的年利率远低于24%，但其团伙在合同中隐瞒、伪造了许多违法条款，并在之后的催收活动基于违法条款非法取得被害人财物。故即便不存在高利贷的情形，也不能因此排除犯罪成立的必然性。这就要求我们在分析套路贷案件时，要从多方面入手，着力揭穿套路贷犯罪的民事合法外衣，直击其违法本质。

为解决“套路贷”违法犯罪问题，司法机关一方面应坚持在法秩序统一原理的基础上严格适用有关法律规范，依法严惩“套路贷”违法犯罪，不断提高打击能力，提升打击质效，着力铲除黑恶势力发展壮大的物质基础；另一方面，司法机关也要从全局出发，首先主动加强与政府金融管理、市场监管等职能部门的沟通协助，增强联动效应，建立跨部门综合治理机制。在程序上也应当破除实务中的“重刑主义”程序选择，厘清民事、行政不法与刑事犯罪的边界，明确行政犯的合理规制路径，为最终真正解决“套路贷”问题，积极促进民间金融的法治化提供坚实的法律保障。

（一）出入罪的应然考量

1.非法占有目的认定：基于请求权基础的反面推定模式

目前刑法通说认为，非法占有中的“占有”不仅是指行为人意图使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，而且意图非法所有或者不法所有相对人的财物，为使用、收益、处分之表示。同时，根据所有权 的本质，非法占有目的的核心实际上是排除意思，利用意思的工具价值在于对财产犯罪进行进一步的区分。具体到套路贷案件当中，倘若行为人没有对被害人财物排他性支配的主观意思表示，便不会虚构债权债务关系来恶意转移占有财物。故在认定非法占有目的时，应当充分考虑其行为是否违反了民事法中的效力性规定，进而综合考察相对人处分财产时是否存在自由意志与真实意思，行为人与相对人约定对价的充分性和相当性等要素。遵循客观——主观——客观的判断规则，通过反面否定评价类似犯罪阶层理论进行出罪分析，最终明确套路贷案件中的非法占有目的本质。

该规则主要包括：（1）具有取得相对人财物的请求权依据可阻却目的违法。借贷关系中，放贷一方基于双方合意形成的关系，对相对人享有债权返还请求权，但是在套路贷案件中，放贷一方会诱使或迫使借款人签订虚假借贷协议或担保协议，系违反借款人的真实意思表示转移占有财物，其占有目的必然属于非法，即违反强行法规定，丧失民事关系上的请求权基础。（2）相对人处分财产时需具有自由意志与真实意识才能阻却违法性。对于缺乏法律基础的被害人而言，阅读并找出格式合同中的恶意条款是十分具有难度的，所以放贷方常常会在合同内容的表述形式上设下圈套来非法占有被害人财物。而对于这些虚构、混淆行为，我国司法机关的态度是十分严厉的，浙江省有关意见 就在刑法层面指出，行为人毫无根据地收取各式费用，引诱签订虚高金额的合同等明显不符合交易习惯和市场秩序的行为，必然认定行为人的非法占有目的而不受对方是否明知限制。总而言之，只要存在所谓的“套路”形式，即在合同中约定收取“砍头息”等费用的，都属于刑事犯罪的范畴。而民事方面，《九民纪要》也对合同中变相增高利息和高利转贷行为予以否定评价，即变相利息不合理但借贷方知晓，且出借方未构成犯罪的，由法院具体裁量免除或减少。（3）约定内容的充分性与相当性阻却目的违法。对价原则是英美法系合同法的原则之一，主要内容包括行为人必须按照约定为对方当事人提供一定利益作为回报，至于双方交换的利益是否相等或相当，司法机关并不依职权主动加以判断和干涉，完全交由双方当事人经过意思自治而达成。对价的相当性就是指行为人提供的对价与其所获得的财物价值是否相当，一般基于双方的合意，提供对价与获取财物价值应当符合社会一般认知与交易习惯。但是在套路贷案件当中，就会存在如阴阳合同 等对价明显不符的情形，故假设双方约定的对价相当，则可以在初步否定占有目的违法性的基础上再进入充分性的考察。对价的充分性包含行为人的履约能力、资金的用途两方面。行为人的履约能力应当是现实存在或者是预期可以获得的，套路贷与骗取贷款案件中常常存在行为人夸大自己公司企业的经营能力，虚构财务报表骗取被害人财物进行非法运营活动。此时就应当着重考察该单位的运营模式是否稳定、未来是否有稳定的债权收益等，如果行为人存在稳定的经营模式与相当收入，就不应当贸然启动刑事制裁手段。 

2. 套路贷预备犯入罪机制：“法益侵害——客观归责”模式

根据传统的刑法理论，刑法一般只处罚既遂犯，这是限制国家刑罚权与罪刑法定原则的必然要求。但是随着风险社会的到来，法益概念的内容外延不断扩张，预防主义的刑事政策与立法也要求刑法对于部分未完成模式的犯罪进行处罚。当然，对于预备犯也必须符合犯罪构成与刑罚目的的正当性才能够予以处罚，就像有学者指出，“行为是否处罚是一种应然层次的考量，它的本质实际上是刑法边界的应罚性思考，是刑法介入的一种正当化源泉”。本文认为，由于实践中套路贷案件中行为人的行为因素往往十分复杂而且无法与其他创设法不允许风险的行为剥离开来，故对于套路贷案件中的预备犯处罚正当性，可以引入风险升高理论，构建以“法益侵害——客观归责”为核心框架的判断模式。

第一，套路贷案件中多为有组织的黑恶团伙作案，内部结构呈现组织化，各个行为之间存在着极为紧密的意思联络，对于一般的个体被害人存在压倒性的优势，这相比起自然人之间普通的侵财行为而言，现实的与潜在的法益侵害性均显得更加具体和紧迫。第二，套路贷案件通常持续时间长、次数多，实务中常采取软硬暴力结合的手段，对被害人及其亲友造成的实害后果及其严重。即使套路贷中行为人的行为还未进入到实行阶段，但是我们不能否认该种行为对社会中的一般被害人存在着极大的潜在风险，类似风险的具象化与多元化就必然要求刑法在抽象危险初露端倪时就能够发现并且及时予以遏制。第三，套路贷案件中预备行为与实行行为具有难以隔断的紧密联系。比如在以贷还贷阶段的恶意垒高债务的行为，根据一般经验，该种预备行为所创设的危险是足以引起后续的实害后果的，故不得不采取刑法先置介入的办法预防危险的产生。第四，套路贷案件中，行为人在预备阶段实际上已经针对后续的完整犯罪具有了相对准确的主观罪过形式，也就是说虽然预备阶段行为人的客观行为可能并没有造成巨大的具体危险，但是在该种预备犯中其主观罪过已经足以显著提升危险性。类似于“概率提升”型因果关系中，只要行为增加危害结果发生的几率，便可以肯定存在归因层面的事实因果关联。最后，套路贷犯罪系近些年来社会关注度高、社会危害性极大的新型组织性经济犯罪模式，对套路贷及其衍生行为有必要采取刑法规制前置的司法处理态度，以威慑犯罪行为人并合理保护市场经济秩序。

3. 套路贷行政犯的出罪机制：要素限缩解释论

如前所述，套路贷案件在认定犯罪构成时必须考虑到如何预防非法吸收公众存款罪等罪名的口袋化问题。有学者认为，我国目前行政犯领域口袋化严重的原因就在于“行政犯的立法是以行政违法与刑事违法的双重模式来设立的”， 因为行政犯以违反刑法前置法的行政法律规范存在为前提，因此行政犯的刑事不法就必然依赖于行政不法的规定作为基础。换言之，行政犯最终的刑事可罚性，在绝大多数情况下都是要违背实体法的一般位阶，取决于行政法规或者行政机关的规范性文件，故倘若在刑法和前置的行政法规内部无法对套路贷案件涉及的行政犯做出合体系性的解释，就不能完成合乎罪刑法定原则的出入罪路径。

刑法的最终目的是保护法益，所以有必要根据刑法的目的来探寻一种行为的可罚性标准，这也就是以结果无价值的立场，通过限缩解释的方法将没有侵犯法益和未造成严重法益侵害的行为出罪， 古典学派的思想精华在此种演绎逻辑中得以体现。以陆勇案中的出罪解释路径为例，原《刑法》第141条生产、销售劣药罪中明文规定“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”这在一定程度上混淆了行政法上的“劣药”与刑法规范意义上“劣药”的区别。根据《刑法修正案（十一）》的规定，刑法上的“劣药”除了违反行政法规，其本质特征应当是“足以严重危害人体生命健康”，而在陆勇案里，陆勇出售的劣药并没有危害人体健康的可能性，同样在修订后的《药品管理法》第1条也指出了有关立法目的原意是“保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”，因而陆勇的行为实际上是完全契合行政法规的立法原意，因此即便被定性为行政不法也有失偏颇。张明楷教授指出：“各种法律基于其固有目的而产生不同的法律效果，目的不同违法性的内容便不同。” 所以对于类似的行政犯进行实质分析时，绝对不能简单地将刑法中的规范含义等同解释为行政法上的含义，这样做不仅违背了一般的朴素推演逻辑，同时也有悖于法的位阶，无法对个案做出正确的体系解释。

同理，在处理群体性套路贷案件中，破除非法吸收公众存款罪的“口袋化”适用加剧的现象也应当采取目的限缩的解释方法，具体来说应当区分该罪的形式要素和实质要素，分别进行限缩解释。形式性行政要素是行政犯主体应当遵循的法律或者行政法规规范等法源性要素， 一般以具体的规范性文件或者抽象的“国家规定”出现在分则条文中；而实质性要素则是体现为主体、对象或是行为要素，用以判断行政犯是否具有实质的法益侵害性（非法吸收公众存款罪的要素分析见下表）。

可见，行政犯的认定首先要依存于形式性要素的成立，其次再通过实质性要素的分析判断是否入罪。但是在套路贷案件中，作为形式性要素的行政监管法规并没有与时俱进地进行完善，司法机关在认定非吸罪名中运营主体的非法性时依旧是按照传统的思维模式进行，认为只有经过严格的审批手续才能阻却主体的违法性。而实际上，目前网贷平台只需要备案就可以合法经营，而传统金融行业必须经过严格的审批才能开展业务。所以对于线下吸收公众存款的公司，可以依据未经审批直接认定其具有非法性，对于网贷平台，需要依据证据认定是否存在可被控制的资金池 ，才能进一步判断是否具有非法性，而不是仅依据是否备案进行判断。根据《金融违法行为处罚办法》第1条的规定，其立法目的是为了维护金融秩序，防范金融风险，经过备案的网贷平台倘若没有形成可被公司实际控制的有效资金池，便不会侵犯国家的金融信贷秩序，也就不能够被评价为非法吸收公众存款罪中的“向不特定多数人非法集资”，只能由于其他原因被评价为行政不法。所以，对行政犯中的要素应当恪守限缩解释的立场，将可罚性限制在根据其危险性和可责性必须科处国家刑罚的范围内，坚持形式入罪实质出罪的原则。 

（二）坚持事前审查与事后追缴程序的有机统一

1.坚持法秩序统一原理进行程序选择

目前我国司法机关在处理如套路贷等刑民行交叉案件时，大多采取“先刑后民行” 的程序处理原则，即先通过刑事诉讼程序追赃，再由双方通过民事诉讼程序解决合法的借款纠纷等。通常套路贷案件的案发形式通常包含两种情况：一是因资金链断裂，无法还本付息，投资人集体报案、信访，公安机关立案侦查；二是网贷平台实际控制人被投资人围堵追债，迫不得已向司法机关投案，比如南京著名的“钱宝案”。套路贷案件通常涉嫌的非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名都系典型的行政犯，即以违反前置性的行政经济法规为前提的法定犯，此类案件常规的案发方式是由监管机构移送司法机关，但却极少出现在套路贷等互联网金融犯罪领域。其实该种行刑竞合与衔接失位的现象本质上是刑事司法运作逻辑由“最后手段”转变为“手段优先”的客观表征。就像在实务中只要不出现资金断链，投资人就不会报案。监管部门对互联网金融业内野蛮生长、不规范经营等乱象持沉默态度，而一旦出现兑付风险或引起局部社会波动，官方首先就会想到先采取重刑治罪，而法定的罪刑标准常常让位于保护稳定的需要，呈现了刑法与行政法顺位倒置、功能错位的现象，甚至可以说是行政法与刑法功能错位的典型样本，结果主义倾向极为明显。为了追求打击力度与效率，一味地先行认定成立犯罪而不采取民事与行政手段进行规制，尤其是在处理部分案件时着重考察的仅仅是案件的社会影响度而缺乏对案件事实本身的审查，就像有学者指出：“入罪的关键因素就在于是否存在资金链破裂引起的政治风险” ，构成因素限制功能要件因之阙如。

因此，本文认为要破除实践中处理套路贷案件“结果主义”困局，首先应当坚持法秩序统一性原理。法秩序统一原理的本质是刑法与民法、行政法中法益保护的一致性。民法主要保护自然人的财产法益，行政法则主要保护行政相对人因正当信赖而期望得到的合法或合理利益，而刑法除了上述内容之外，还包括国家、公共安全、社会管理秩序等保护对象。如有学者指出：“在刑民行法益保护的‘最大公约数’上，不能出现某一部门法认可而另一部门法否定的法益。” 这就要求司法机关不能随意使用刑法处理错综复杂的互联网金融乱象，因而必须抑制入罪思维，发挥出罪思维，控制刑法的适用范围，积极探求刑事打击与行政监管、技术、市场各自作用的边界。对于互联网金融创新保护而言，作为规制对象的互联网金融会随着网络技术和金融业务模式的更新换代而变换无穷，形式多样，需要戴着刑法规范的“显微镜”仔细甄别；就互联网金融的规则约束而论，作为规制主体的刑法、行政机关与行业规范、市场调节、技术发展之间的关系更显复杂，涉及到国家现代金融体系的布局建构和系统性金融风险的防范化解，需要以前瞻视角去探索未知的风险可能性。

2. 明确被害人已得借款性质

目前在实务案件处理中出现的情况是，借款人签订虚高合同获得部分借款后网贷公司因其套路贷行为被立案，不过因某种原因未能获得非法收益，此时对借款人已获得的有关借款应当如何定性的问题。部分侦查机关人员陷于“重刑主义”的误区，将这一部分已得借款先行保全冻结，对借款人的有关经济活动造成了损失。陈兴良教授对此认为：“在存在牵连关系的刑民交叉案件中，刑事犯罪与民事法律关系并行不悖，同时成立。对此，不能采用先刑后民原则，而是将刑事法律关系与民事行政法律关系进行剥离，分别处理。” 在实务中对实际已得借款的定性尚存在一定争议：有观点认为网贷公司给付借款人的借款实际上是为了完成其犯罪行为，属于一种犯罪工具 ；而对立的观点认为实际借款是双方基于合法合同产生的民事法律行为，仅对虚高的部分进行追缴即可。所以如果不加区别地一味在“套路贷”等经济纠纷案件中采取先刑后民的程序选择，贸然扩大刑法的打击范围，不仅违反了刑法的谦抑性，而且将十分不利于保障被害人的合法权益。

其实，对于被害人已得借款的性质一直存在诸多争议，直到两高两部发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》才明确指出：“对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的‘借款’，应予以没收。” 该司法解释相当于以鲜明的态度确认了“被害人获得的借款属于套路贷犯罪工具的事实”，而笔者认为即便从民法的角度出发，借款人也由于对方的不法原因给付而缺乏请求权基础，自然对该笔借款不成立合法占有，应当由有关机关追回。那么这是否意味着被害人会因为已有资金的流失而造成二次损害呢？对此两高两部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中又结合了民商法的有关处置思路 对该问题做了进一步的细化规定，认为对该笔已得借款应当先赔偿被害人因此造成的损失，最后予以追缴。这种做法一定程度上起到了保障被害人权益的积极作用，但是该种做法在实践中操作难度较大，尤其是套路贷案件的被害人常常将该笔资金用于其他投资或者清偿债务，案外第三人的介入使得对赃物的追缴难度进一步加大。根据浙江省某市检察机关提供的部分数据来看，2019年有关群体性经济犯罪案件有20%的案件追偿率低于5%，仅有5%的案件追偿率超过50%，平均每个案件的追偿率仅在20%左右。

所以，针对目前我国经济犯罪追偿率低的问题，应当在结合有关民商事规则的基础上，以认罪认罚原则为主，探索建立高效的追赃机制，以更好保障被害人合法权益。根据刑事诉讼的进程，首先是对侦查阶段提出诉前财产保全的设想。目前我国诉前财产保全只能向法院提出申请，但是目前有效的追赃行动主要在侦查阶段展开，检察机关和侦查机关在该阶段对案件事实、赃物去向等问题更为清楚，故可以赋予侦查机关与检察机关一定的决定权限，接受利害关系人的保全申请，以此更好地说服被害人及时交代资金去向。而对于犯罪嫌疑人、被告人，最有效的办法就是充分利用认罪认罚制度。侦查机关应当及时主动告知犯罪嫌疑人认罪认罚的相关规定，就可以最大限度地换取追赃挽损的可能性。

其次是在公诉机关审查起诉后，建立刑事诉讼审前财产分配机制的设想，我国立法在汲取西方破产制度的基础上形成了一套具有中国特色的破产清算制度，但是由于刑事诉讼天然具有公法性质而无法妥善处理有关债权人撤销权、代位权等问题，在刑事诉讼审前引入类似的破产程序更有利于厘清经济犯罪中的相关民事争议。故笔者认为在经济犯罪的审前程序中，可以由法院主导选派专业的管理人接管套路贷公司资产，由被害人和其他债权人组成类似的债权人会议进行财产申报，在最大限度上保证其财产权益。当然，由于我国目前对于自然人破产制度并无明文规定，故对刑事诉讼中加入类似破产制度的可行性仍需进一步分析。

套路贷案件随着经济社会的发展和现代社会的风险多元化，将在未来一段时间内长期存在，面对目前司法实践中存在的诸多问题，首先应当要求司法机关在打击“套路贷”违法犯罪活动中，尤其在实体的认定中应当牢牢把握“虚假债权债务”这个核心，同时根据阶段化的行为分别进行实际考量，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，严防重刑主义思维将一般民间借贷纠纷入罪。而在对套路贷案件的司法程序处理中，应当增强检警联动，使检察机关通过制定证据审查指引等文件引导公安机关侦查取证，搭建体系完备的证据链条。探索套路贷刑事类案指导机制，使得政法机关内部、政法与行政机关内部的信息共享呈现效力递增形态，优化犯罪治理资源配置以充分打击新型犯罪。完善政法机关涉黑涉恶重大案件会商机制，就案件管辖确定、证据采信、事实认定、法律适用等办案过程中的认识分歧，及时协调解决，统一证据标准与办案理念，正确把握宽严相济刑事政策，定期就诉讼活动中发现的普遍问题进行深入会晤、协商，充分发挥制度成效，将机械的司法办案转变为良性的业务互动，并在司法适用中严守罪刑法定原则的基本底线。